Av. Damla SEZEN
av.damlasezen@gmail.com

İŞYERİNDE AŞI VE PCR TESTİ ZORUNLULUĞU GETİRİLMESİ

30 Eylül 2021, Perşembe

     

Tüm dünyada kısa sürede yayılarak hayatlarımızı adeta yeniden şekillendiren “pandemi” sürecinin yarattığı olumsuzlukları ortadan kaldırmak, can kayıplarını azaltarak salgının yayılmasını önlemek ve bir an önce “normalleşme” dönemine geçmek amacıyla ülkeler çeşitli tedbirleri uygulamaya koymuştur. Her ülkede olduğu gibi ülkemizde de bu tedbirlerin uygulanması, hukuki bir tartışma konusu olarak gündeme gelmiştir. 

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 02/09/2021 tarihli yazı ile 81 İl Valiliğine “İş Yerlerinde Covid-19 Tedbirleri” başlıklı yazı gönderilmiştir. Bakanlıkça gönderilen yazıda genel olarak; işverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine karşı koruyucu ve önleyici tedbirlerin alınması ve mevzuata uygun şekilde aşı ve hastalığın kendisinin sonuçları hakkında işçisini bilgilendirmesi zorunluluğu üzerinde durulmuştur. Aşı çalışmalarının, dünyaca geçirmekte olduğumuz kötü süreçten kurtulma yolunda belki de en önemli ışık kaynağı olması, özellikle toplu alanlarda salgının önüne geçilmesi amacıyla aşı ya da PCR testi istenilmesi gibi birtakım zorunlulukları da beraberinde getirmiştir.

İnsanların zorunlu olarak bir arada bulunduğu yerlerden biri doğal olarak çalışmakta olduğu işyerleridir. Borçlar Kanunu, İş Kanunu ve diğer mevzuatlarımız gereğince işverenlerin, en temel kanuni yükümlülüklerinden biri işçiyi gözetmek ve iş sağlığı ile güvenliğini sağlamaktır. Aşı karşıtı veya aşılı şekilde ayırmaksızın tüm işçilerine karşı bu şekilde bir kanuni yükümlülüğü bulunan işveren nasıl davranmalıdır? Aşı olmak istemeyen veya PCR testi yaptırmak istemeyen işçisinin iş akdine son verebilecek midir? Ya da işçi açısından işverence böyle bir zorunluluk halinde aşı olmak istememek iş akdinin feshi sebebi olabilir mi? Tüm bu soruların cevapları ve aranacak kriterler ilerleyen dönemlerde verilecek yargı kararları ile şekillenecek ise de, benzer durumlara ilişkin daha önce Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlar mevcuttur. Örneğin Yargıtay 19. Ceza Dairesi bir kararında, anne ve babasının çocuğun aşı olmasına karşı çıktığı bir olayda toplumsal ve bireysel sağlık açısından aşı olmasında çocuğun üstün yararı gözetileceğinden anne ve babasının rızasının aranmayacağına karar vermiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi ise benzer konuda vermiş olduğu bir kararda farklı bir değerlendirme yaparak, bu konuda herhangi bir yasal düzenleme olmaksızın ebeveynlerin rızası olmadan çocuğun zorunlu aşı uygulamasına tabi tutulmasının Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtmiştir. 

İşçi ile işverenler arasındaki ilişkide de değişen çalışma koşulları,  işverenlerce çalışanlarının sağlık ve güvenliğinin sağlanması adına farklı önlemler almasını gerektirebilmektedir. Yukarıda bahsettiğimiz gibi bu önlemler işveren açısından kanuni bir yükümlülük olduğu kadar hem işin devamının sağlanması anlamında işverenin, hem de sağlığının korunması anlamında çalışanın lehine olacak tedbirlerdir. Yaşadığımız pandemi sürecinde işverenin çalışma koşulları değişmiş; bu da yeni tedbir ve yükümlülükleri beraberinde getirmiştir. İşverenin bu yönde yükümlülükleri arasında, çalışma ortamında maske ve sosyal mesafe kurallarına uyulmasını sağlamak, düzenli hijyen ve dezenfektasyon işlemleri yapmak, bunlar için gerekli teçhizatı hazırda bulundurmak, kurallara uyulup uyulmadığının denetimini yapmak, işçileri Covid-19 riskleri ve bu tedbirler konuda bilgilendirmek, aşı olmamış veya aşısını tamamlanmamış işçilerini yazılı şekilde bilgilendirmek ve bilgilendirmeye rağmen aşı olmayan işçilere Covid-19 tanısı konması durumunda mevzuatımıza göre olası sonuçları hakkında bilgi vermek vb. yükümlülükler sayılabilir. 

Bu doğrultuda Bakanlık tarafından gönderilen yazıda da; işyerlerinde Covid-19 tedbirleri kapsamında aşı olmayan işçilerden zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işverenler tarafından istenebileceği ve bu test sonuçlarının gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulabileceği belirtilmiştir. Nitekim Kişisel Verilerin Korunması Kurumu (KVKK) da 28/09/2021 tarihli ve 2021/980 sayılı Kararı ile yayınlanmasına karar verilen kararında; aşı ile PCR testi sonuçlarına dair verilerin işverenlerce ve yetkili kurumlarca işlenmesinin kanuna aykırı olmadığına karar vermiştir. 

Günümüzde de aşı olmanın hastaneye yatışları büyük ölçüde azalttığı ve virüs sebebiyle yaşanan vefatların önüne geçilmesinde önemli bir etken olduğu yapılan bilimsel araştırmalarla ortadadır. Aşı olmak veya olmamak, kişinin Anayasal temel haklarından vücut bütünlülüğünün korunması hakkını temel alan kişisel bir tercihtir. Anayasal temel haklarının kısıtlanması ise ancak bu yönde bir yasal düzenleme getirilmesi ile mümkün olabilecektir. İşin kitabi boyutu bu olsa da, iki seneyi aşan süredir geçirmekte olduğumuz pandemi süreci ve vefat sayılarının gösterdiği düzensiz eğriler bu sürecin parça parça değil ancak toplumsal bir bilinç oluşması halinde sona erebileceğini göstermektedir. 

Haklı veya geçerli herhangi bir sebebi olmaksızın aşı olmayı reddeden personelin işyerinde her ne kadar sosyal mesafe, maske, temizlik vb. kurallara uyuluyor olsa bile diğer çalışan personeller, irtibatta olduğu kişiler ve bunların yakınları için her daim bir risk oluşturabileceğini de unutmamak gerekir. Kanaatimce yapılan işin özelliği, ne şekilde ve aralıksız şekilde ne kadar süre ile yapılmak zorunda olduğu, çalışma sırasında ortamda aynı anda bulunan kişi sayısı, başka bir koruyucu kıyafetle işin yapılıp yapılmadığı, işin yapılmasından doğrudan etkilenecek kişilerin Covid-19 için yüksek risk grubunda olan, alınacak riskin sonucunun diğer kişilerden daha ağır sonuçlarının olabileceği kişilerden olup olmadığı (örneğin huzurevleri, kronik rahatsızlıkların tedavisinin yapıldığı sağlık merkezleri veya sağlık hizmetinin görülmesinde hizmet eden kişiler vb.), işverenin işi yaptığı müşterilerin bu konudaki tutumları veya şartnameleri gibi birçok kriterin göz önünde bulundurularak iş ilişkisinin işveren ve işçi açısından devamının mümkün olup olmadığının ayrı ayrı üzerinde durularak karar verilmesi gerekmektedir.

İşverenlerce öncelikli olarak Covid-19 hastalığı ile aşı konusunda sağlıksal ve hukuksal açısından yazılı bilgilendirmenin yapılmış olması şartıyla ve somut durum işveren tarafından iş ilişkisinin devamını çekilmez hale getiriyor olması halinde, haklı veya geçerli bir sebebi olmadan (bu hususta alınmış bir sağlık raporu vb.) aşı olmayı reddeden işçinin iş akdinin, İş Kanunu’nun 25/II –ı maddesinde yer alan “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi” hükmü dolayısıyla haklı nedenle feshedebileceği kanaatindeyim. Somut durumun özelliğinin üzerinde durulmasının sebebi, aşı zorunluluğunun ileri sürülerek taraflardan herhangi birine hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçmek ve iş akdinin diğer tarafça kötü niyetli şekilde sona erdirilmesi amacına hizmet edilmesinin önlenmesidir. Aşı olmayı reddeden işçinin bu durumu geçerli bir sebebe dayandırması halinde veya somut durum işverenin feshini haklı kılmıyorsa,  artık işveren tarafından haklı nedenle fesih hakkının olmadığını, şartları oluşur ise geçerli neden ile ancak fesih hakkının söz konusu olabileceğini kabul etmek gerekir. Zira İş Hukuku mevzuatı açısından “fesih, her zaman son çaredir.” Burada bazı görüşler, salgın geçene kadar işçiye ücretsiz izin verilmesi gibi olanakların da bulunduğunu, bu sebeple fesih burada son çare olamayacağını iddia etseler de; bu düşünce tarzının özellikle işçi açısından gerçekte bu ilkenin amacı ile bağdaşmadığını düşünmekteyim.

Kanaatimce aşı olup olmama konusunda iş akdinin haklı veya geçerli nedenle feshedilip edilmeyeceği duruma göre değişebilecek ise de; hem aşı olmayı reddeden hem de PCR testi vermekten kasti olarak kaçınan işçinin bu davranışının “kişisel özgürlük” temeline dayandırılarak haklı kılınması güçtür. Aksi düşünce işverence işyeri sağlığı ve güvenliğinin sağlanması hususunda önlem alınmasının ve denetleme mekanizmasının kurulmasının engellenmesi anlamına gelecektir.

Bu konuda bir yasal düzenleme getirilinceye kadar daima farklı görüşler arasında tartışma konusu olacağı da bir gerçektir. Bu sebeple yasal bir düzenleme yapılıncaya kadar öncelikle yapılması gereken, tarafların bu konuda bir uzlaşmanın sağlanıp sağlanamayacağının tespit edilmesi, uzlaşma sağlanamayacaksa somut durumun şartlarına göre değerlendirme yapılmasıdır. 

Sağlıklı ve normal günlerimizin yakın olmasını dilerim.