Pandemi ile birlikte hayatımızda daha çok yer eden kavramlardan birisi de şüphesiz ücretsiz izin uygulaması olmuştur. İşverenler tanınan ve salgının çalışma hayatındaki etkisi nedeniyle işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkı, Resmi Gazete’de yayımlanan kararlar ile gündemini korumaktadır. Ücretsiz izin uygulaması bakımından gözetilmesi gereken eşitlik ilkesi ve buna aykırı durumların sonuçları bu hafta ele alacağımız konumuz olacaktır.

Ücretsiz izne çıkarma hakkı bu aşamada tek taraflı işverene tanınmış bir hak olarak ve işçinin bu sebebe dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemeyeceği şekilde ele alınmaktadır. Fakat işverenin bunu gerçekleştirirken riayet etmesi gereken bir takım temel ilkeler mevcuttur. İşverenin bu hakkı kullanırken eşit davranma ilkesine ve hakkın kötüye kullanılmaması ilkesine uygun davranması gerekmektedir.

Eşit davranma ilkesi çeşitli hükümler ile temellendirilmiş bir ilkedir. Hukukun evrensel ilkesi olması yanı sıra bizler ilk olarak Anayasa’nın 10. maddesinde eşitlik ilkesinin düzenleme altına alındığını görmekteyiz. Bu ilke gereği aynı durumda bulunan kimselerin yasalar karşısında aynı işleme tabi tutulmaları ve bu kişiler arasında ayrım yapılmaması gerektiği bildirilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi de ayrımcılık yasağını düzenleme altına almıştır. Yine bu madde kapsamında kıyaslanabilir ve benzer kişiler hakkında tesis edilen işlemlerde farklılıkların bulunmaması veya farklı muamelenin nesnel ve makul gerekçelere dayanması gerekmektedir. Nihayetinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesi, işverene bu anlamda yükümlülük doğuracak düzenleme içermektedir. İşveren, işçiye karşı eşit davranma borcu altındadır. İşçinin; dil, din, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, din, mezhep ve bunun gibi nedenlerden ötürü ayrıma uğramaması gereklidir.

Ücretsiz izin uygulaması bakımından işverenin; işçilerin bir kısmına ücretsiz izin verip diğerlerine fazla çalıştırma yaptırması veyahut bir kısmını ücretsiz izne çıkararak yeni işçi alımları ile çalışmasını devam ettirmesi gibi örnekler hakkın kötüye kullanmasına ve eşitlik ilkesine aykırı hareket etmesine neden olmaktadır. Bu süreçte işverenlerin aynı iş yeri çatısı altında kimi işçileri tam çalıştırdığı, kimilerini ücretsiz izne çıkardığı, kimilerini ise kısa çalışmadan faydalandırdığı söz konusu olabildiği gibi yüksek maaş alan işçiyi ücretsiz izne çıkartarak düşük maaş ile yeni işçi alımı yapması gibi örneklere rastlanmaktadır. Fakat yaşanan bu durumlar ayrımcılık kapsamında değerlendirilmektedir ve esasında hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Burada ayrımcılık yapılmamasından anlaşılması gereken işverenlerin tüm işçilerini ücretsiz izne çıkarması ya da tüm işçilerini kısa çalışmadan faydalandırması şeklinde olmamalıdır. İşveren iş şartlarından ötürü işçilerinin bir kısmını çalıştırıp bir kısmını kısa çalışmaya tabi tutacak veya ücretsiz izne gönderecek ise bu durumu işçiler bakımından hakkaniyet ve eşitlik gereği dönüşümlü yapmak zorundadır. Böylelikle pandemi nedeniyle yaşanacak mağduriyet işveren ve işçilerinin tamamı açısından eşit oranda pay edilecektir.

Eşitlik ilkesinin uygulanıp uygulanmadığı açık bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yine burada somut olay koşulları da dikkate alınmalıdır. Örneğin, bir işyerinde iş kolunun tamamının durması dolayısıyla o bölümde çalışmaya ihtiyaç duyulmuyor ise işveren, buradaki işçileri ücretsiz izne çıkarabilecektir. Bununla birlikte aynı örnekteki işyerinde güvenliği sağlayan işçilerin çalışmaları devam edebilecektir. Bu durumda herhangi bir ayrımcılık söz konusu olmayacaktır. Fakat eğer ücretsiz izne çıkarılan işçi, çalışan işçiler ise aynı işi yapıyorsa ya da farklı bir konumda değilse yani haklı kılacak herhangi bir nedenden bahsedilemiyorsa, sadece o işçi özelinde gelişen bir ücretsiz izin uygulaması ise; bu durumda artık eşitlik ilkesine aykırılık söz konusu olacaktır. Yani örnekteki işyerinde çalışan güvenlik görevlileri arasında makul ve objektif neden olmaksızın ayrım yapılması işverenin sorumluluğunu gündeme getirecektir.

İşverenin eşitlik ilkesine aykırı davranması işçiye haklı nedenle iş sözleşmesini feshetme imkanı sunmaktadır. Bu durum da somut olayın şartları dahilinde işçinin işçilik alacaklarına hak kazanması neticesini doğurabilecektir. Bunun yanı sıra işçi, mahrum kaldığı hak ve menfaatlere ek olarak işverenden tazminat talebinde bulunabilecektir. Ayrıca İş Kanunu’nun 99. Maddesine göre işverenin idari yaptırıma tabi tutulması da söz konusu olabilecektir. Nihayetinde ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesini ihlal eden işveren, 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu kapsamında da idari yaptırımlar ile karşı karşıya kalabilecektir.

            Sonuç olarak, işverenin kendisine tanınan bu hakkı temel ilkelere uygun düşecek çerçevede kullanması gerekmektedir. Aksi takdirde ücretsiz izne tabi tutulduğu için sözleşmeyi feshedemeyeceği düşünülen işçi kendisine karşı eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını ispatladığı takdirde mahrum kaldı hak ve menfaatlerin tamamını talep edebilme imkanına sahip olabilecektir.